Encomienda de gestión e IVA

Existe una duda recurrente en la gestión municipal: ¿Es correcto aplicar el IVA a las encomiendas de gestión?

Para no entrar en el debate sobre los diferentes tipos de encomiendas de gestión, aquí se estudiarán la relación entre el IVA y las encomiendas de gestión reguladas por el artículo 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP)  y excluidas de su ámbito de aplicación de acuerdo al artículo 4.1 n. TRLCSP.

Negocios jurídicos excluidos del TRLCSP

En el TRLCSP, se establece claramente en su artículo 4.1.n cuales son los negocios jurídicos excluidos en cuya virtud se encargue a una entidad que, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo la realización de una determinada prestación.

Conforme a lo señalado en el artículo 24.6, TRLCSP, se definen qué son las encomiendas de gestión. Se refieren a los entes, organismos y entidades del sector público que pueden ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.

Control análogo

Por control análogo, se entiende que la acción que un poder adjudicador ejerce sobre un ente, organismo o entidad de modo similar al que tienen sobre sus propios servicios obligándole obligatoriamente a ejecutar algún trabajo. La orden se formaliza mediante instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante. La retribución del trabajo tendrá lugar por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas. En la práctica, esto supone que se han de adecuar los estatutos de la sociedad mercantil 100% municipal para que así conste, imposibilitando la prestación de servicios a terceros.

Pronunciamientos jurídicos

Además, sobre el asunto de la encomienda, se han pronunciado la Abogacía General del Estado en el Dictamen de 25 de noviembre de 2010 (ref.: A. G. Entes Públicos 71/10), la Intervención General del Estado en su Circular 5/2013, de 15 de abril, sobre la sujeción al IVA de las encomiendas de gestión y la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de la AEAT en su Informe A/3/51/12, de 6 de junio de 2012, entre otros.

La posición manifestada en estos informes permite concluir que las actividades ejecutadas por medios propios, entes jurídico técnicos,  no estarán sujetas a IVA siempre que concurran siete circunstancias: 

1.            La creación del ente encomendado se ha producido al amparo de lo dispuesto por la normativa propia dela Administración territorial de que se trate.

2.            El capital de la sociedad mercantil es propiedad íntegra del ente territorial, quien goberna el proceso de toma de decisiones.

3.            La actividad se realiza en ejercicio de funciones públicas.

4.            El único y exclusivo destinatario de los bienes que entregan o servicios que presta es al ente territorial que ha creado la sociedad encomendada

5.            La financiación se lleve a cabo a través de la correspondiente consignación en los presupuestos de la entidad territorial.

6.            No existe riesgo alguno de distorsión de la competencia provocada por la no sujeción (en función de la importancia relativa del volumen de operaciones desarrollado por los particulares respecto del correspondiente la provisión publica, y si esta ultima tiene carácter aislado o excepcional no debe concluirse que dicha distorsión es grave o significativa.)

7.            La actividad ejercitada no es una de las actividades sujetas en todo caso al IVA,  en el párrafo tercero del artículo 7.8º LIVA.

Procedimiento usual en Ayuntamientos de Régimen Común

1. El Director del Área encomendante requiere, por escrito, a EMPRESA, S.A. para  que el Gerente informe si el objeto social de EMPRESA, S.A., S.A. permite abarcar el trabajo que se pretende realizar y si la empresa cuenta con los medios suficientes para acometer la ejecución de los trabajos. Si la respuesta fuera  positiva, debe entregar una memoria valorada.
2. El Gerente de EMPRESA, S.A. informa que el objeto social de EMPRESA, S.A. permite abarcar el trabajo que se pretende realizar y que la empresa cuenta con los medios suficientes para acometer la ejecución de los trabajos.
3. EMPRESA, S.A. entrega una memoria valorada para la realización de la obra a realizar, acorde con tarifas previamente aprobadas. Debe recoger  expresamente que dispone de los medios necesarios y suficientes para realizar el encargo sin tener que subcontratar más del 49% de los trabajos.
4. Un técnico del Área emite su Informe.
5. El  Técnico de Administración General emite su Informe Jurídico.
6. El Director General emite informe previo a la fiscalización por el Interventor General o persona en quien delegue.
7. El Director del Área al Elabora Informe Técnico de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
8. El departamento encomendante elabora el documento RC
9. El departamento encomendante  remite a la Intervención General los siguientes documentos:

·         Informe técnico

·         Informe jurídico.

·         Documento RC

·         Informe previo a la fiscalización

·         Informe Técnico de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

10. El Departamento de Intervención emite Informe de Fiscalización.
11. El Concejal delegado del Área de Hacienda decreta la Autorización y Disposición del gasto de la encomienda
12. El  Concejal Delegado del Área encomendante acuerda Encomienda
13. La EMPRESA, S.A. ejecuta la obra
14. La EMPRESA, S.A. emite certificación,
15. Un técnico del área encomendante informa la certificación final de la obra para que se tramite su pago.

Conclusión

Este movimiento provoco que en no pocas Administraciones se suprimiera el IVA de los expedientes de encomiendas de gestión. Esto supone un considerable ahorro presupuestario. Ahora bien, todavía quedan muchas  que no han asumido esta Doctrina. Por lo tanto, continúan aceptando y abonando facturas de medios propios que llevan aplicado el tipo correspondiente de IVA, correspondientes a encomiendas de objeto similar.